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Penso, logo duvido.

Hebdomadário da Corte X – Luciano Oliveira

Luciano Oliveira

Jornaleiro.

Estes dias, em vez de livros, ando lendo leis! (Não é a minha leitura favorita, mas, como diz um antigo provérbio chinês que Hannah Arendt gostava de citar, “é uma maldição viver em tempos interessantes”…) Sim, leis. Mais exatamente, a Constituição Federal (CF), o Código de Processo Penal (CPP) e a Lei de Execuções Penais (LEP). Mais exatamente ainda, o inciso LVII do art. 5º da CF, o art. 283 do CPP, e o art. 105 da LEP (veem como é um saco ler essas coisas?). Claro, acertaram em cheio: essas leituras vêm a propósito da questão do cumprimento de sentença penal condenatória a partir de um julgamento na 2ª instância. Trocando em miúdos, a propósito do julgamento, pelo STF, do habeas-corpus impetrado pelo ex-presidente Lula, denegado por aquela corte. Cheguei a tocar nessa questão anteriormente, ao comentar um postde Elimar Nascimento do dia 30 de março (“O mundo, definitivamente, tá de pá virada”). Poste comentário, portanto, anteriores ao julgamento do STF, que se deu no dia 4 de abril último. Naquela ocasião, emiti uma opinião e, ao mesmo tempo, levantei uma dúvida. Voltemos a ambas.

A opinião, que continuo mantendo, era a de que, a princípio (já que o que está em discussão é o princípiodo “duplo grau de jurisdição”, de aceitação universal), sou favorável, sim, ao começo do cumprimento da sentença depois de um julgamento em 2ª instância, na medida em que, nesse caso, tal princípio estaria sendo atendido. Ora, entre nós, sabe-se lá por quê (ou se sabe…), o duplo grau é na verdade um quádruplo grau, porque depois da decisão em segunda instância recorre-se ao Superior Tribunal de Justiça e, depois, ao Supremo Tribunal Federal, onde cada ministro tem no seu gabinete cerca de dez mil processos esperando andamento (como lembrou certa feita o ministro Cezar Peluso), o que, por si só, já diz tudo – ou seja: já diz tudo sobre a famosa “indústria das prescrições”. Daí a minha opinião favorável à execução da sentença após uma segunda condenação.

É claro que não vejonada de sagrado nisso. Nenhuma instituição humana o é, muito menos a chamada justiça dos homens. A questão que se põe é se queremos – ou se aceitamos, como talvez seja mais correto dizer – que exista uma instância que, frente a eventos que consideramos criminosos, possa condenar aquele que delinquiu. Como condição mínima, num “julgamento público em que lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias para a sua defesa”, como exige o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Se aceitamos isso, temos de suportar o peso (mais um “insuportável peso do ser” a que estamos condenados) de fazer a opção seja por um modelo mais expeditivo, seja por um modelo mais lento. Um modelo mais expeditivo favorece o princípio da celeridade processual, mas pode atropelar o princípio da segurança dos acusados, privilegiado pelo modelo mais lento. Num exemplo um tanto caricatural, mas expressivo, digamos que a “justiça sumária” seria o tipo-ideal do primeiro, e o quádruplo grau de jurisdição da justiça penal brasileira, o tipo-ideal do segundo.

Assim continuo subscrevendo a opinião principiológica que emiti há coisa de duas semanas. Mas, na ocasião, levantei uma questão que continuou me atenazando, e que transcrevo: “Um problema danado que vejo nessa história toda é o que está escrito no cap. V, inciso LVII da CF: ‘Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgadode sentença penal condenatória’” (acrescentei os itálicos). E completava: “Não sei como desatar esse nó górdio!” É um nó danado, reconheço. E desde então ele só fez me apertar ainda mais, sobretudo depois que andei conversando com meus alunos juristas e, encaminhado por eles, fui ler os dispositivos legais que acima arrolei. Vou transcrevê-los:

Art. 283 do CPP: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgadoou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva” (itálicos acrescentados).

Art. 105 da LEP: “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” (itálicos igualmente acrescentados).

E agora? E agora o seguinte (e isso, para mim, não é uma opinião, mas uma constatação): a constituição federal e a legislação infraconstitucional brasileiras são claras e concordes: juridicamente falando, não há amparo para a execução de uma sentença penal condenatória da qual ainda caiba recurso e, portanto, não tenha transitado em julgado. Maluquice e/ou esperteza do constituinte e do legislador ordinário? Provavelmente. Mas está na lei. E aí, o que fazemos com ela? Com isso, volto à história do nó. O ministro Barroso desatou-o com um voto sociológico: o Brasil não aguenta mais a impunidade dos ricos e poderosos. (Mas como não concordar com isso, Luís Roberto?) O comandante do Exército, general Villas Bôas, na véspera do julgamento, insinuou a possibilidade de fazer o que fez Alexandre com o nó górdio original: cortá-lo com a espada. E eu? Eis como voto: aberração ou não, o quádruplo grau de jurisdição, que não está – como figura jurídica – previsto na constituição (ele é, antes, uma realidade prática decorrente das infinitas possibilidades recursais previstas nas leis ordinárias), está, entretanto, por ela blindado. Assim, não vejo como uma corte judicial, ainda que seja suprema, possa denegá-lo.

***

Ai, as voltas que o mundo dá! Nunca me imaginei defendendo uma tese jurídica também esposada pelo ministro Gilmar Mendes… Clemente Rosas, meu colega de redação, vai provavelmente pensar que eu concordo com Gilmar porque devo ter simpatias por um certo preso em Curitiba… Já eu ficarei pensando que Gilmar concorda comigo porque tem amigos trabalhando no outro lado de Praça dos Três Poderes…

6 Comments

  1. Sem dúvida, amigo Luciano – e me desculpe a franqueza – suas simpatias pelo preso devem estar imperceptivelmente influenciando seu entendimento da Constituição. E o caso de Gilmar Mendes é claro e já foi assumido por ele, quando, para justificar seu empenho em livrar Lula da cadeia, afirmou que o que valesse agora para A, valeria também para B ou C. O que ele quer é livrar o seu time, cuja vez está chegando, na mais completa desfaçatez.
    A nossa Constituição, caro Luciano, desgraçadamente prolixa, contém dispositivos normativos diretos e PRINCÍPIOS, que não têm força cogente por si. A impossibilidade de prender alguém sem condenação transitada em julgado é um desses princípios. Não fosse assim, o próprio dispositivo do Código Penal citado por você, que admite prisão provisória e preventiva, já o estaria contrariando. E essa questão nunca foi levantada. E desde a criação do Código Penal Brasileiro, nos anos 40 do século passado, está estabelecido que o recurso de sentença de primeira instância tem efeito “suspensivo”, enquanto os de segunda instância tem efeito apenas “devolutivo”. E essa regra só foi quebrada, muito depois, sabe por que? Para livrar o delegado Sérgio Fleury, condenado como torturador e assassino em primeira instância, da cadeia. Felizmente, em decisão de 2016, ora vigente, o nosso STF, com os votos de Tóffoli e Gilmar (que agora viram a casaca, por razões óbvias), sumulou o entendimento de que a prisão após sentença condenatória de segunda instância pode ocorrer, sem desrespeito à Constituição. Observe-se, finalmente, que os recursos ao STJ e STF não podem questionar os fatos considerados crimes, nem seus autores, mas apenas hipotéticas ilegalidades ou inconstitucionalidades.
    Pelo método lógico da “reductio ad absurdum”, podemos ver como a interpretação que querem dar ao princípio constitucional levaria ao caos: mesmo os criminosos mais vulgares não poderiam ser presos com alguma presteza, e morreriam livres, desde que tivessem dinheiro para recorrer “ad infinitum”. Paulo Maluf já vinha recorrendo há mais de vinte anos, e continuaria solto por mais outros tantos.
    Por fim, a dimensão prática do caso: menos de 1% das sentenças penais de segundo grau são derrubadas nas instâncias superiores.
    O essencial, Luciano, é que o supremo valor do Direito – a JUSTIÇA – seja feita. Para todos.

  2. Caro Clemente,

    chega a ser uma alegria (nesses “tempos sombrios”) divergir de um interlocutor decente como você!
    Não precisa pedir desculpas pela franqueza: é claro que eu também não sei se minhas “simpatias pelo preso” (elas são bem menores do que você imagina, sabia?) estão “imperceptivelmente” influenciando minhas opiniões. Quem de nós, aliás, pode perceber coisas que são imperceptíveis?…
    Eu também acho, como já disse e redisse, o nosso “quádruplo grau de jurisdição” uma doideira. E, lembro, ele não está previsto na constituição! Como disse de passagem no texto, ele é mais uma prática derivada das infinitas possibilidades recursais previstas em leis, regimentos etc. Ora, tudo isso, leis e regimentos, pode ser mudado mediante reformas que não mexam no princípio constitucional tal qual ele está redigido com uma clareza que me fez mudar de opinião a respeito do começo da execução da sentença depois de um julgamento de 2ª instância.
    Repetindo o que já disse mais de uma vez, eu sou a favor disso (ou seja, do “duplo grau de jurisdição”), sim! Mas uma coisa é o que eu acho, numa perspectiva de “lege ferenda”, e outra é o que existe em termos de “lege facta” (não sei se o meu latinorum de orelha de livro está correto…). E, no caso, não é só a constituição. Seguem-lhe os passos o CPP e a LEP.
    Não considero correta a tese de que, a levar o que está na constituição ao pé da letra, não poderia haver prisão provisória ou preventiva, ou ainda a temporária. Poderia, sim. Essas prisões são as chamadas cautelares, e elas tanto podem ser decretadas a qualquer tempo, como serem revogadas a qualquer tempo – por excesso de prazo, por exemplo. São coisas diferentes. No caso do que a constituição diz, trata-se de uma prisão derivada de sentença condenatória, que tem tempo certo de cumprimento. Não dá para confundir.
    Sobre os princípios constitucionais serem só princípios e portanto não terem força cogente… aqui eu iria com muita cautela.
    Que são princípios programáticos, e não regulamentos, ok. Mesmo numa constituição tagarela como a nossa. Mas os princípios estão redigidos em níveis muito diferentes de linguagem, de modo que, em relação a alguns (a “função social da propriedade”, a “dignidade da pessoa humana” etc.), a discussão sobre o seu significado permanece em aberto. Mas em relação a outros (como a presunção de inocência até o trânsito em julgado, a impossibilidade de condenar com base em provas ilícitas [a tortura, por exemplo], a irretroatividade das leis, a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos etc.), já não se trata de conceitos “abertos”; como qualquer pessoa sabe o que eles querem concretamente dizer, eles são, por assim dizer, conceitos “fechados”. Valendo-me de uma classificação da semiologia trabalhada por nosso conterrâneo Marcelo neves, nos primeiros prevalece a dimensão semântico-pragmática da fala; nos segundos, a dimensão semântico-sintática. Daí sua cogência.

    Haveria ainda muito o que dizer, mas esse não é o lugar para escrever um tratado.

    Com o meu cordial abraço,

    Luciano

  3. De fato, amigo Luciano, não dá para aprofundar a nossa discussão aqui. Mas tranquilizemo-nos: o STF, intérprete-mor da nossa Constituição, já decidiu, e deve manter essa decisão, pelo menos por enquanto, que a prisão após condenação em segunda instância não contraria a Carta Magna. No jargão jurídico, diz-se que o dispositivo constitucional “comporta temperamentos”.
    Só insisto num ponto da minha argumentação. Se a Constituição só admite prisão com sentença condenatória transitada em julgado, “stricto sensu”, então qualquer prisão sem tal requisito seria inconstitucional, inclusive a temporária e a preventiva. Mesmo previstas estas na legislação penal, que estaria eivada de inconstitucionalidade.
    Mais uma vez, louvo a sua elegância na condução deste debate, talvez impertinente, de minha parte.
    Grande abraço.

  4. Desde antes da prisão dos Pastor dos Abestados, Lula, fico com os textos da CF, CPP e LEP.
    Chocam-se com o senso de Justiça de barroso, o trejeitoso ministro do STF, modifiquem-se os diplomas legais.
    Por isso, teria concedido o HC a Luiz 51, ou qualquer outro condenado sem o trânsito em julgado.
    Sem falar que o condenado poderia ser mantido preso mediante preventiva que atendesse dicção legal.

  5. Análise de texto ignorando contexto, como é a do articulista, está longe da melhor tradição da pesquisa acadêmica. Além de que a próprio análise dos textos legais já tem sido levada mais longe por juristas, que partem para a discussão de diferentes interpretações do que seja “trânsito em julgado”. O artigo vem mesmo da Corte, parcialidade se escondendo sob um véu de imparcialidade.

    • Helga, uma sentença “transitada em julgado” é aquela da qual já não caiba recurso. Isso não é uma opinião minha, pois se trata de uma “verdade” conceitual estabelecida pelo léxico da dogmática jurídica e que está ao alcance de qualquer pessoa que se disponha a abrir um manual de introdução ao estudo do direito. Em relação a isso, gostaria de saber quem são os juristas que foram “mais longe”… O que se discute, na verdade, é se o réu, mesmo ainda não sendo tecnicamente “culpado” (na medida em que depois do julgamento da segunda instância ainda cabe recurso – talvez por maluquice, esperteza ou ambas as coisas do legislador, como disse no meu texto – portanto o “trânsito em julgado” não ocorreu), pode ser preso depois da confirmação da condenação na segunda instância. Ou seja: se os recursos a que tem direito teriam efeitos suspensivos ou meramente devolutivos – situação em que ele poderia recorrer, mas preso. Essa dúvida está textualmente dirimida pelos artigos 283 do CPP e 105 da LEP, que transcrevi. O voto “sociológico” do ministro Barroso é, a meu ver, inaceitável perante a dogmática jurídica (sim, Helga, o direito é uma ciência dogmática), e, além disso, é sociologicamente perigoso, porque do jeito que as coisas estão indo o ativismo do judiciário brasileiro poderá igualmente, atendendo ao “clamor da opinião pública”, ignorar outros tantos direitos e garantias individuais protegidos por princípios como o da legalidade, o da irretroatividade das leis etc.

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